Appel d’offre : la phase de réflexion non rémunérée

Rémunération de la phase précontractuelle

C’était déjà un acquis, mais la participation d’une société (agence de communication) à un appel d’offre ne donne lieu à aucune rémunération dès lors que le contrat ne s’est pas encore formé.

Dans cette affaire, le « brief publicitaire » communiqué par la société Cookware ne prévoyait  aucune indemnisation ou paiement des frais engagés par les différents compétiteurs. Aussi, en l'absence d'accord de volonté sur ces derniers, seules les dépenses postérieures à la conclusion d'une convention globale ou de contrats successifs entre le soumissionnaire et l'annonceur les prévoyant peuvent faire l'objet d'un paiement. Les prestations de conseil délivrées pendant la phase de participation à l’appel d’offre, ne peuvent pas non plus être réintégrées postérieurement par le soumissionnaire ayant emporté l’appel d’offre.

De façon générale, les relations contractuelles se nouent autour de devis expressément acceptés puis facturés, le défaut d'acceptation d’une offre exclut l'existence d'un contrat et d'une obligation corrélative en paiement.

Conditions de l’indemnisation contractuelle

Conformément à l'article 1134 du code civil, les conventions légalement formées, qui tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise, doivent être exécutées de bonne foi.

Sur le volet de l’indemnisation,  en vertu des dispositions des articles 1147, 1149 et 1150 du code civil, le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part, les dommages et intérêts dus au créancier étant, en général, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé et le débiteur n'étant tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu'on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n'est point par son dol que l'obligation n'est point exécutée.

Calcul des intérêts légaux

Conformément à l'article 1153 du code civil, dans les obligations qui se bornent au paiement d'une certaine somme, les dommages-intérêts résultant du retard dans l'exécution ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts au taux légal, sauf les règles particulières au commerce et au cautionnement. Ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d'aucune perte. Ils ne sont dus que du jour de la sommation de payer, ou d'un autre acte équivalent telle une lettre missive s'il en ressort une interpellation suffisante, excepté dans le cas où la loi les fait courir de plein droit. Le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts des intérêts moratoires de la créance.

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