Blocage d’Allostreaming : les frais à la charge des FAI

Confirmation des juges suprêmes

La Cour de cassation vient de confirmer l’obligation de prise en charge, par les Fournisseurs d’Accès Internet (FAI) et les moteurs de recherche, des coûts de blocage et de déréférencement de la nébuleuse de sites d’Allostreaming (alloshowtv.com, alloshare.com, allomovies.com …).

Pouvoirs étendus du juge des référés

La  loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN), qui a transposé la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur, a institué un régime d'irresponsabilité conditionnelle au profit des intermédiaires techniques. Les FAI n'engagent leur responsabilité du fait des contenus dont ils assurent la transmission que dans les cas où soit ils sont à l'origine de la demande de transmission litigieuse, soit ils sélectionnent le destinataire de la transmission, soit ils sélectionnent ou modifient les contenus faisant l'objet de la transmission. Les hébergeurs ne peuvent pas voir leur responsabilité engagée du fait des informations dont ils assurent le stockage, s'ils n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où ils en ont eu connaissance, ils ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible.

Les FAI et les hébergeurs ne sont, de surcroît, soumis à aucune obligation générale de surveiller les informations qu'ils transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites. Cependant et c’était là où les contentieux se concentrent désormais, l'article 6, I-8, de la LCEN prévoit que l'autorité judiciaire peut leur prescrire, en référé ou sur requête, toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne.

Efficacité des ordonnances sur requête

En présence d'une atteinte à un droit d'auteur ou à un droit voisin occasionnée par le contenu d'un service de communication au public en ligne, le tribunal de grande instance, statuant le cas échéant en la forme des référés, peut aussi ordonner à la demande des titulaires de droits sur les œuvres et objets protégés, de leurs ayants droit, des sociétés de perception et de répartition des droits visées à l'article L. 321-1 ou des organismes de défense professionnelle visés à l'article L. 331-1, toutes mesures propres à prévenir ou à faire cesser une telle atteinte à un droit d'auteur ou un droit voisin, à l'encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier (article L. 336-2 du code de la propriété intellectuelle).

Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) que les règles édictées par les Etats membres ne sauraient affecter les dispositions de la directive 2000/31 relatives à la responsabilité des intermédiaires techniques (arrêt du 24 novembre 2011, Scarlet Extended, C-70/10). Toutefois, ces dispositions ne s'opposent pas à ce que le coût des mesures strictement nécessaires à la préservation des droits en cause, soit supporté par les intermédiaires techniques, quand bien même ces mesures sont susceptibles de représenter pour eux un coût important.

Absence de droit à compensation

Nonobstant leur irresponsabilité de principe, les fournisseurs d'accès et d'hébergement sont tenus de contribuer à la lutte contre les contenus illicites et, plus particulièrement, contre la contrefaçon de droits d'auteur et de droits voisins, dès lors qu'ils sont les mieux à même de mettre fin à ces atteintes. Ces intermédiaires concourent ainsi à la défense des intérêts des titulaires de droits, de nature privée, de sorte que ne peuvent recevoir application ni le principe d'égalité devant les charges publiques ni les critères, découlant de ce principe, retenus par le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2000-441 DC du 28 décembre 2000, pour reconnaître aux opérateurs de réseaux de télécommunications un droit à compensation financière en matière d'interceptions justifiées par les nécessités de la sécurité publique.

Exercice d'un contrôle de proportionnalité

Il incombe toutefois à la juridiction saisie d'une demande d'injonction, sur le fondement de l'article L. 336-2 du code de la propriété intellectuelle, de ne prononcer que les mesures strictement nécessaires à la préservation des droits en cause (décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009 du Conseil constitutionnel, considérant 38) et d'assurer un juste équilibre entre les droits de propriété intellectuelle dont jouissent les titulaires de droits d'auteur et de droits voisins, protégés, notamment, par l'article 17, § 2, de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, et la liberté d'entreprise dont bénéficient les opérateurs économiques, tels que les fournisseurs d'accès et d'hébergement.

Si une injonction d'une juridiction nationale mettant le coût des mesures exclusivement à la charge de l'intermédiaire technique concerné ne porte pas atteinte à la substance même du droit à la liberté d'entreprise de ce dernier, dès lors que lui est laissé le soin de déterminer les mesures concrètes à prendre pour atteindre le résultat visé, il en irait autrement si ces mesures exigeaient de lui de faire des sacrifices insupportables, ce qu'il lui appartient de démontrer (arrêt UPC Telekabel Wien).

Ce n'est que dans l'hypothèse où une mesure particulière devait s'avérer disproportionnée, eu égard à sa complexité, à son coût et à sa durée, au point de compromettre, à terme, la viabilité du modèle économique des intermédiaires techniques, qu'il conviendrait d'apprécier la nécessité d'en mettre le coût, en tout ou en partie, à la charge du titulaire de droits. En l’occurrence, l’équilibre était respecté : les juges ont de façon concrète mis en balance les droits en présence, en tenant compte d’une part, de l'équilibre économique des syndicats professionnels et d’autre part, de l’absence de mise en péril de la viabilité économique des FAI et moteurs de recherche.

Existence de régimes spécifiques d’indemnisation

A noter toutefois que certaines dispositions législatives prévoient expressément l'indemnisation du coût des mesures de blocage imposées aux FAI mais elles ne s'appliquent que dans des cas précis où ces mesures sont demandées au juge par la puissance publique dans un but d'intérêt général (loi du 12 mai 2010 en matière de jeux d'argent et de hasard en ligne) ou de sauvegarde de l'ordre public (articles L. 35-6 et D. 88-7 du code des postes et des communications électroniques en matière de défense nationale et de sécurité publique, lois des 14 mars 2011 et 13 novembre 2014 en matière de pédopornographie). Comme l’a rappelé le Conseil d'État dans son arrêt n° 361.118 du 25 novembre 2013. Il n’existe pas de principe général de juste rémunération du concours pouvant être apporté par des intermédiaires techniques aux  injonctions pouvant leur être adressées.

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