Distribution des chaînes BFM TV et RMC : l’opérateur Free condamné

Les éditeurs de chaînes autorisés à exploiter un service par voie hertzienne terrestre et ne faisant pas appel à une rémunération de la part des usagers, peuvent toujours subordonner la fourniture de leur service à une rémunération de la part des distributeurs.

En reproduisant, diffusant et en mettant à disposition les programmes de BFM TV, RMC Découverte sans autorisation depuis le 20 mars 2019 et en 'encapsulant’ le signal TNT des Chaînes vers ses réseaux ADSL et Fibre à compter du 5 avril 2019, la société Free a porté atteinte aux droits voisins d’entreprises de communication audiovisuelle dont elles sont titulaires, ces atteintes portées à des droits de propriété intellectuelle constituant bien, ainsi que l’a considéré le juge des référés, un trouble manifestement illicite au sens de l’article 809 du code de procédure civile. La contrefaçon des marques des chaînes BFM TV et RMC a également été retenue.

Autorisation impérative des entreprises de communication audiovisuelle

L’article L. 216-1 du code de la propriété intellectuelle soumet à l’autorisation de l’entreprise de communication audiovisuelle la reproduction et la télédiffusion de ses programmes. Les sociétés BFM TV, RMC Découverte  bénéficient, en leur qualité d’entreprises de communication audiovisuelle, du droit exclusif d’autoriser la mise à la disposition du public selon le procédé technique utilisé par la société Free, de ses programmes diffusés sur les chaînes en cause.

Contexte du litige

Par lettres recommandées avec accusé de réception en date du 20 février 2018, les sociétés BFM TV, Diversité TV et RMC Découverte ont informé la société Free que les autorisations accordées pour la diffusion des chaînes BFM TV, RMC Découverte et RMC Story prendraient respectivement fin le 20 novembre, le 8 novembre et le 20 août 2018 et lui ont indiqué que le groupe NextRadio TV auquel elles appartiennent, entendait développer de nouveaux services conduisant à la conclusion de nouveaux accords pour la distribution globale des chaînes en clair et leurs services associés moyennant rémunération. Ces différentes échéances ont été reportées au 20 mars 2019 par courriel du 14 août 2018.

Des rencontres et échanges entre les parties se sont engagés à compter du mois de décembre 2018 concernant les conditions tarifaires de la poursuite de la distribution des chaînes en cause et de leurs services associés mais faute d’accord entre les parties, les contrats précités ont expiré le 20 mars 2019 à 00H01.  La société Free a continué à diffuser les chaînes en cause par un procédé d’encapsulage. Cette technique a été sanctionnée par la juridiction.

Le procédé d’encapsulage

La société Free ne s’est pas seulement contentée de permettre à ses abonnés d’obtenir le signal TNT de manière parfaitement identique à ce qu’obtiendrait l’abonné s’il connectait sa box à une prise murale TV. En effet, le câble Ethernet reliant le module TV de la Freebox à internet était débranché et la prise Ethernet du module TV de la Freebox était libre, il était donc impossible d’avoir accès aux chaînes de la TNT en cause.

Le procédé d’ 'encapsulage’ autrement dénommé 'palliatif technique’ du signal linéaire hertzien des chaînes en cause auquel la société Free a recouru pour que celui-ci devienne accessible à l’ensemble de ses abonnés, au moyen de la Freebox, a été considéré comme un procédé technique spécifique (ADSL et fibre) différent de la transmission d’origine par voie hertzienne des chaînes en cause et s’adressant par là-même à un public distinct que celui recevant les services nationaux de télévision en clair diffusés par voie hertzienne.

La société Free n’a pas été suivie lorsqu’elle affirmait que la notion de mode technique distinct s’appliquait aux modalités de réception et non de transmission ce qui était démenti par la jurisprudence de la CJUE et notamment la décision Vcast contre RTI du 29 novembre 2017 (aff C-275/16).

Atteinte aux droits voisins

S’agissant des droits voisins des entreprise de communication audiovisuelle dont les sociétés BFM TV, RMC Découverte sont titulaires, la société Free n’a pu tirer argument de sa contribution à la commercialisation gratuite des chaînes de la TNT pour s’affranchir de l’autorisation de ces dernières pour leur diffusion, étant rappelé que les distributeurs tels la société Free ne sont pas obligés de reprendre au sein de leur offre de services les chaînes et services associés des sociétés éditrices et que ces dernières en qualité d’éditeur autorisé à exploiter un service par voie hertzienne terrestre et ne faisant pas appel à une rémunération de la part des usagers, peuvent subordonner la fourniture de ce service à une rémunération de la part de ces distributeurs.

Contrefaçon de logo

A l’expiration du contrat de distribution des chaînes BFM TV et RCM, la société Free ne bénéficiait plus du droit d’utiliser les logos et marques de ces chaînes, la contrefaçon a donc été jugée établie.

La société Free n’a pu utilement opposer qu’elle n’a pas utilisé ces signes 'à titre de marque’ pour identifier ses propres services mais pour désigner les Chaînes et leurs programmes.

La société Free a fait usage de signes identiques à ceux enregistrés à titre de marques, ce pour des services de télédiffusion identiques à ceux désignés par lesdites marques enregistrées. Il s’agit bien d’un usage à titre de marque, les signes étant utilisés dans la vie des affaires dans le cadre de la promotion d’une offre de services de télédiffusion de la société Free, pour distinguer un service de télédiffusion et non le contenu des programmes, ce quand bien même ces signes sont mentionnés pour désigner la chaîne comprise dans le bouquet objet de l’offre 'Freebox'.

Si les dispositions de l’article L. 713-6 b) du code de la propriété intellectuelle, dans sa version applicable, et de l’article 12 sous c) du règlement UE n° 207/2009 du 29 février 2009 sur la marque communautaire, prévoient que l’enregistrement d’une marque ne fait pas obstacle à l’utilisation du même signe ou d’un signe similaire comme référence nécessaire pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service, cette utilisation nécessaire de la marque doit être faite conformément aux usages honnêtes en matière industrielle et commerciale, c’est-à-dire, selon la jurisprudence de la CJUE, lorsqu’un tel usage constitue en pratique le seul moyen de fournir au public une information compréhensible et complète sur cette destination afin de préserver le système de concurrence non faussé sur le marché de ce produit ou de ce service.

Or, il apparaît en l’espèce que la diffusion des programmes des chaînes en cause par la société Free l’était en contrefaçon des droits voisins des sociétés intimées, et l’usage des marques en cause ne peut être considéré comme nécessaire pour désigner la destination des services eux-mêmes constitutifs de contrefaçon, cette utilisation doit donc être considérée comme illicite (330.000 euros de liquidation d’astreinte).

Trouble manifestement illicite

La distribution non autorisée d’une chaîne constitue bien un trouble manifestement illicite. Selon les dispositions de l’article 809 du code de procédure civile, le président peut toujours même en présence d’une contestation sérieuse prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Rappel sur les autorisations des entreprises de communication audiovisuelle

L’article L. 216-1 du code de la propriété intellectuelle prévoit que sont soumises à l’autorisation de l’entreprise de communication audiovisuelle la reproduction de ses programmes, ainsi que leur mise à la disposition du public par vente, louage ou échange, leur télédiffusion et leur communication au public dans un lieu accessible à celui-ci moyennant paiement d’un droit d’entrée.

Sont dénommées entreprises de communication audiovisuelle les organismes qui exploitent un service de communication audiovisuelle au sens de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, quel que soit le régime applicable à ce service.

L’article 34- 4 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, dispose que tout distributeur de services est tenu de faire droit, dans des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires, aux demandes des éditeurs de services de télévision ne faisant pas appel à rémunération de la part des usagers, (…) tendant, d’une part, à permettre 1'accès, pour la réception de leurs services, à tout terminal utilisé par le distributeur pour la réception de l’offre qu’il commercialise et, d’autre part, à assurer la présentation de leurs services dans les outils de référencement de cette offre.

Les sociétés BFM TV, RMC Découverte, entreprises de communication audiovisuelle au sens de la loi du 30 septembre 1986, sont titulaires de droits voisins sur les chaînes BFM TV, RMC Story et RMC Découverte.

Elles sont donc bien titulaires d’un droit voisin d’entreprise de communication audiovisuelle sur les programmes qui composent leurs chaînes qui leur permet d’interdire ou d’autoriser leurs reprises, conformément à l’article L.216-1 du code de la propriété intellectuelle.

Les dispositions de la loi du 30 septembre 1986 n’obligent nullement les distributeurs tels la société Free à reprendre au sein de leur offre de services mises à disposition du public par un réseau n’utilisant pas des fréquences assignées par le Conseil, les chaînes et services associés des sociétés éditrices. De même, les dispositions législatives et réglementaires en vigueur ne s’opposent nullement à ce qu’un éditeur autorisé à exploiter un service par voie hertzienne terrestre (c’est-à-dire les programmes linéaires) et ne faisant pas appel à une rémunération de la part des usagers, subordonne la fourniture de ce service à une rémunération de la part de ces distributeurs.

En conséquence, et ainsi que l’a retenu le juge des référés, il ne peut être déduit avec l’évidence qui s’impose en référé, de l’article 1-1 des conventions conclues entre les chaînes et le CSA, ce quand bien même ces dispositions auraient un caractère réglementaire somme le soutient la société Free, une autorisation des sociétés éditrices des chaînes de la TNT gratuite à une reproduction intégrale et simultanée de leurs programmes par l’ensemble des réseaux filaires de télécommunications ce pour permettre de respecter la finalité de la TNT.

Communication au public v/ Droits voisins des chaînes 

Toujours dans cette affaire, Free a fait valoir en vain qu’aucune mise en jeu du monopole des chaînes n’était  caractérisée en l’absence de toute communication des programmes en cause selon un mode technique spécifique et de tout public nouveau, excluant tout trouble manifestement illicite. Elle faisait valoir que la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) définissant la notion de communication au public en matière de droit d’auteur devait s’appliquer aux droits voisins tels les droits des entreprises de communication audiovisuelle.  En l’absence de toute communication des programmes en cause selon un mode technique spécifique et de tout public nouveau, il ne pouvait y avoir acte de représentation et partant, contrefaçon.

Ce raisonnement n’a pas été suivi par la juridiction. L’article L. 216-1 du code de la propriété intellectuelle est la transposition en droit interne de l’article 3 §2 de la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information.

L’arrêt de la cour de justice de l’Union européenne invoqué par la société Free (Reha Training Gde Ch, aff.C-117/15 du 31 mai 2016) s’est prononcé sur la notion de communication au public. Aux termes de cet arrêt, la CJUE a, notamment, dit pour droit que l’article 3§1 relatif aux droits exclusifs des auteurs de la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 'devait s’interpréter en ce sens que ne constitue pas un acte de communication au public la fourniture sur un site internet de liens cliquables vers des oeuvres librement disponibles sur un autre site internet et que ces dispositions s’opposent à ce qu’un Etat membre puisse protéger plus amplement les titulaires d’un droit d’auteur en prévoyant que la notion de communication au public comprend davantage d’opérations que celles visées à cette disposition'.

Les points 33 et 34 précisent qu''il découle de ce qui précède que, dans une affaire telle que celle au principal, concernant la diffusion d’émissions télévisées dont il est allégué qu’elle affecte non seulement les droits d’auteur mais aussi, notamment, les droits des artistes interprètes ou exécutants ou des producteurs de phonogrammes, il y a lieu d’appliquer tant l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 que l’article 8, paragraphe 2, de la directive 2006/115, tout en donnant à la notion de 'communication au public', figurant dans ces deux dispositions, la même signification. Il convient, par conséquent, d’apprécier cette notion selon les mêmes critères, afin, notamment, d’éviter des interprétations contradictoires et incompatibles entre elles, en fonction de la disposition applicable'.

Cette jurisprudence n’a pas vocation à s’appliquer aux situations couvertes par le paragraphe 2 de ce même article 3 de la directive demandant aux Etats membres d’accorder aux organismes de radiodiffusion 'le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la mise à la disposition du public, par fil ou sans fil, de manière que chacun puisse avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement …. d) pour les organismes de radiodiffusion, des fixations de leurs émissions, qu’elles soient diffusées par fil ou sans fil, y compris par câble ou par satellite' qui a donné lieu à l’arrêt du 26 mars 2015, C- More Entertainment, aff.C-279/13.

Aux termes de ce dernier arrêt, la Cour a retenu que l’article 3§2 ne s’oppose pas à une réglementation nationale étendant le droit exclusif des organismes de radiodiffusion à des actes de communication au public que pourraient constituer des transmissions de rencontres sportives réalisées en direct sur internet par l’insertion sur un site internet de liens cliquables grâce auxquels les internautes accèdent à la transmission en direct sur un autre site.

A cet égard les points 30 et 31 de cette décision, aux termes desquels la CJUE considère que ni l’article 3§2, de la directive 2001/29 ni aucune autre disposition de celle-ci n’indiquent que le législateur de l’Union ait souhaité harmoniser et, par conséquent, prévenir ou supprimer d’éventuelles disparités entre les législations nationales, s’agissant de la nature et de l’ampleur de la protection que les Etats membres pourraient reconnaître aux titulaires de droits visés à cet article 3§2, sous d), à l’égard de certains actes, tels ceux en cause au principal, qui ne sont pas expressément visés à cette dernière disposition. Télécharger la décision