Grande distribution : publicité comparative sanctionnée

Leclerc c/ Carrefour

Sur poursuites des centres Leclerc, la publicité "la garantie prix le plus bas Carrefour" a été sanctionnée au titre de la publicité comparative illicite. Par cette "garantie", la société Carrefour indiquait offrir à ses clients les prix les moins chers sur plus de 1.000 produits de grandes marques, toute l 'année, en leur proposant de rembourser deux fois la différence de prix si le client trouve un produit identique moins cher dans un autre magasin concurrent situé à moins de 15 km. La société Carrefour prétendait ainsi, par cette publicité, assurer un prix moins élevé que ses concurrents sur les mêmes produits de grandes marques.

Or, s'il peut être envisagé que les 500 produits répertoriés dans les magasins E. Leclerc ou des produits équivalents étaient également vendus par Carrefour et faisaient partie des 1.000 produits sur lesquels cette enseigne proposait sa garantie prix le plus bas, le procédé présenté dans le message publicitaire nécessitait une vérification a posteriori des prix pratiqués par une démarche du consommateur. Ce dernier était ainsi invité, "pour bénéficier de cette Garantie, valable dans les hypermarchés à enseigne Carrefour, à en faire la demande dans un délai de 15 jours suivant l’achat, en présentant le ticket de caisse et un justificatif de prix pratiqué par le magasin concurrent.

Démarche active du consommateur

La société Carrefour n’a pas apporté la preuve des prix plus bas effectivement pratiqués par ses magasins, à l'époque de la campagne publicitaire, sur les produits dont les prix avaient été relevés dans les magasins Leclerc.

En outre, la publicité ne mettait pas en mesure le consommateur de vérifier l'exactitude des éléments de comparaison, puisqu'il est fait référence d'une part à 500 produits de grandes marques et d'autre part, à 1000 produits de grande marque, de sorte que nécessairement les produits ne sont pas équivalents, ne serait-ce que par leur nombre. L'absence de précision, sur les éléments comparés ne permet pas une comparaison objective.

Dans la mesure où aucune comparaison objective entre les produits vendus par les enseignes concurrentes n'était proposée par la publicité comparative litigieuse, celle-ci a été considérée comme trompeuse et donc illicite.

Dispositif légal de la publicité comparative

La publicité comparative est définie par l'article 2, c) de la Directive 2006/114/CE du 12 décembre 2006 en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative, comme "toute publicité qui, explicitement ou implicitement, identifie un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent".

Les conditions de licéité de la publicité comparative sont reprises à l'article L. 121-8 (nouveau) du code de la consommation. Toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n'est licite que si : i) Elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ; ii) Elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ; iii) Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie.

Toute publicité comparative faisant référence à une offre spéciale doit mentionner clairement les dates de disponibilité des biens ou services offerts, le cas échéant la limitation de l'offre à concurrence des stocks disponibles et les conditions spécifiques applicables.

Il résulte de la jurisprudence de la CJUE que la définition retenue de la publicité comparative est large et doit permettre de tenir compte des objectifs des directives (84/450/CEE et 2006/114/CE) à savoir stimuler la concurrence entre fournisseurs de biens et services dans l'intérêt des consommateurs en permettant de mettre en évidence de manière objective les avantages des différents produits comparables. Il suffit pour qu'il y ait publicité comparative, qu'il existe une communication sous une forme quelconque faisant, même implicitement référence à un concurrent ou aux biens et services qu'il offre, et qu'il importe peu, à cet égard, qu'il existe une comparaison entre les biens et les services offerts par l'annonceur et ceux du concurrent (arrêt "Toshiba" C-112/99 du 25 octobre 2001).  Le prix des produits offerts par les magasins concurrents peut constituer la caractéristique mise en avant par la publicité comparative.

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