Rueducommerce : technique de référencement sanctionnée

Contrefaçon de la marque Carré Blanc

A titre de l’usage d’une technique de référencement avancée (et automatisée), la société Carré Blanc a obtenu la condamnation du site Rueducommerce pour contrefaçon de marque (50 000 euros de dommages-intérêts). En la matière, la CJUE a eu l’opportunité de préciser (CJUE, 12 juin 2008, O2 Holdings) que le titulaire d'une marque enregistrée n'est habilité à interdire à un tiers l'usage d'un signe similaire à sa marque que si quatre conditions sont réunies : i)  un usage de la marque dans la vie des affaires ; ii) un usage sans le consentement du titulaire de la marque ; iii) un usage pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée ; iv) un usage qui doit porter atteinte ou être susceptible de porter atteinte à la fonction essentielle de la marque qui est de garantir aux consommateurs la provenance des produits ou des services en raison d'un risque de confusion dans l'esprit du public.

La Technique de référencement en cause

Des recherches sur Google  avec la marque Carré Blanc ont conduit à l’affichage d’annonces Rueducommerce constituées d'un titre dans lequel figurait systématiquement les mots « Carre Blanc » auquel était adjoint le type d'objet recherché « couette », « peignoir », « linge de maison », « nappe ronde », « serviettes bain », « draps », « linge, « linge de lit » …

Ces pages sont créées toutes les fois qu'une même requête est entrée plusieurs fois dans le moteur de recherche interne du site Rueducommerce. Lorsqu'un internaute effectue une recherche sur le moteur de recherche interne du site, l'outil informatique de la société met en relation les mots-clés utilisés par l'internaute avec les pages du site éventuellement visitées par d'autres internautes de même profil ayant fait une recherche.

Cet usage a porté atteinte à la fonction essentielle de la marque Carré Blanc qui est de garantir aux consommateurs la provenance de ses produits ou des services (assorti d’un risque de confusion dans l'esprit du public).

L’internaute moyennant attentif était amené à croire en la possibilité de trouver sur le site de la société Rueducommerce, des produits ayant pour origine la société Carré Blanc ou à tout le moins l'existence d'un lien économique entre la société et le titulaire de la marque, et ce d'autant plus qu'ils apparaissaient dans l'espace réservé au référencement naturel, lequel bénéficie en raison de son caractère gratuit d'un crédit supérieur auprès de l'internaute moyennement attentif que celui généralement attaché au référencement publicitaire.

Fonction essentielle de la marque et risque de confusion

La fonction essentielle de la marque est de garantir au consommateur ou à l'utilisateur final l'identité d'origine du produit ou du service marqué, en lui permettant de distinguer ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance. Conformément à la jurisprudence Google de la CJUE (23 mars 2010), la question de savoir s'il y a une atteinte à cette fonction de la marque lorsqu'est montrée aux internautes, à partir d'un mot clé identique à une marque, une annonce d'un tiers, tel qu'un concurrent du titulaire de cette marque, dépend en particulier de la façon dont cette annonce est présentée.

Présentation de l’annonce promotionnelle

Il y a atteinte à la fonction d'indication d'origine de la marque lorsque l'annonce ne permet pas ou permet seulement difficilement à l'internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si les produits ou les services visés par l'annonce proviennent du titulaire de la marque ou d'une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d'un tiers.

Ainsi lorsque l'annonce du tiers suggère l'existence d'un lien économique entre ce tiers et le titulaire de la marque, il y a atteinte à la fonction d'indication d'origine.

Cette atteinte est aussi constituée lorsque l'annonce, tout en ne suggérant pas l'existence d'un lien économique, reste à tel point vague sur l'origine des produits ou des services en cause qu'un internaute normalement informé et raisonnablement attentif n'est pas en mesure de savoir, sur la base du lien promotionnel et du message commercial qui y est joint, si l'annonceur est un tiers par rapport au titulaire de la marque ou, bien au contraire, économiquement lié à celui-ci.

L’appréciation de la contrefaçon ne dépend ni de la distinction entre un système de référencement naturel et le référencement publicitaire ni de l'automaticité ou non des annonces ou pages ainsi générées en liaison avec le système d'optimisation de recherches adopté par une entreprise pour se garantir une meilleure visibilité sur internet.

L'usage d'un signe identique à une marque dans le cadre d'un service de référencement naturel est susceptible de tomber sous le coup de l'interdiction dès lors que cet usage suggère l'existence d'un lien économique entre le tiers et le titulaire de la marque, la différence entre le référencement naturel ou commercial n'ayant d'influence significative que sur l'appréciation du degré de vigilance de l'internaute normalement attentif.

Concurrence déloyale écartée

Petite « consolation » pour le géant du e-commerce, la concurrence déloyale n’a pas été retenue. La seule mise en place d'un tel outil, dont la finalité première est d'apparaître dans les premiers résultats du moteur de recherche afin de garantir et conserver une certaine visibilité auprès des consommateurs s'apparente à une campagne de promotion ou de publicité pour démarcher des clients, qui en soi, ne saurait être considérée comme illicite et ne caractérise un comportement déloyal que s'il est établi que ce dispositif a pour effet de détourner effectivement le consommateur d'un concurrent et qu'il en est résulté une perte de chiffres d'affaires pour ce dernier. En l'espèce, si le dispositif de référencement mis en place par Rueducommerce a pu améliorer son référencement sur Google, il n'a manifestement pas conduit à faire apparaître ledit référencement systématiquement au premier rang.

Il résulte des articles 1240 et 1241 du code civil (anciennement 1382 et 1383 du code civil) que tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à la réparer, chacun étant responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait mais encore par sa négligence ou par son imprudence.

La concurrence déloyale doit être appréciée au regard du principe de liberté du commerce qui implique qu'un signe qui ne fait pas l'objet de droits de propriété intellectuelle puisse être librement reproduit sous certaines conditions tenant à l'absence de faute par la création d'un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle sur l'origine du produit, circonstance attentatoire à l'exercice paisible et loyal du commerce.

L'appréciation de la faute au regard du risque de confusion doit résulter d'une approche concrète et circonstanciée des faits de la cause prenant en compte notamment le caractère plus ou mois servile, systématique ou répétitif de la reproduction ou de l'imitation, l'ancienneté d'usage, l'originalité et la notoriété de la prestation copiée.

Pour être accueillie, l'action en concurrence déloyale doit être fondée sur des actes distincts de ceux sanctionnés au titre de la contrefaçon.

Le parasitisme, qui s'apprécie dans le même cadre que la concurrence déloyale dont il est une déclinaison mais dont la constitution est toutefois indifférente au risque de confusion, consiste dans le fait pour une personne physique ou morale de profiter volontairement et déloyalement sans bourse délier des investissements, d'un savoir-faire ou d'un travail intellectuel d'autrui produisant une valeur économique individualisée et générant un avantage concurrentiel.

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