SMS publicitaire : concurrence déloyale applicable

Envoi de SMS : le principe de l’opt-in

C’était déjà acquis, l’envoi de SMS publicitaires sans le consentement préalable des destinataires peut donner lieu à une sanction pécuniaire de la CNIL. En effet, l’exploitant d’une base de numéros de téléphones mobiles doit impérativement avoir sollicité l'autorisation expresse et préalable de la personne dont le numéro a été collecté sauf si la personne prospectée est déjà cliente de l'entreprise ou si la prospection n'est pas de nature commerciale (article L. 34-5 du Code des postes et communications électroniques - CPCE).

Désormais et c’est une nouveauté prétorienne, le concurrent d’une société ne respectant pas les dispositions de la loi du 6 janvier 1978 peut également saisir les juges d’une action en concurrence déloyale.

Une société a ainsi été condamnée pour avoir commis des actes de concurrence déloyale et illicite au préjudice d’un concurrent en ne respectant pas les dispositions des articles 32 et 38 de la loi n°78-16 du 6 janvier 1978, 34-5 du Code des postes et des communications électroniques, et L.121-1 du Code de la consommation (pratique commerciale trompeuse). La société à l’origine des envois illicites, en s'affranchissant du respect de ses obligations légales a pu ainsi alléger ses charges (dans l’affaire soumise environ 69 000 euros par an sur la base du prix moyen unitaire d'un SMS de 0,06 euros). Cet allègement a nécessairement été répercuté sur le prix pratiqué par la société et a créé une distorsion du marché à son avantage, au détriment de son concurrent.

Le SMS, un courrier électronique

Pour rappel, d’un point de vue juridique, le SMS est un courrier électronique. La Directive 2002/58/CE du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel énonçait déjà que le courrier électronique est défini comme « tout message sous forme de texte  envoyé par un réseau public de communications qui peut être stocké dans le réseau ou dans l'équipement terminal du destinataire jusqu'à ce que ce dernier le récupère ». Cette  définition a été reprise par la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique : « On entend par courrier électronique tout message, sous forme de texte, de voix, de son ou d'image, envoyé par un réseau public de communication, stocké sur un serveur du réseau ou dans l'équipement terminal du destinataire, jusqu'à ce que ce dernier le récupère ».  

Cumul possible des condamnations

Si la CNIL est seule compétente pour prononcer une amende en cas de collecte de données illicite, une société peut parfaitement invoquer des faits de concurrence déloyale et illicite caractérisée par une collecte de données personnelles non conforme à la réglementation et dès lors déloyale et illicite en ce qu'elle est de nature à fausser le jeu de la concurrence.

La concurrence déloyale et illicite peut résulter du comportement d'opérateurs qui, en s'affranchissant des réglementations en vigueur, se placent vis à vis de leurs concurrents qui les respectent dans une situation économique anormalement favorable vis à vis de la clientèle dont il s'ensuit une rupture d'égalité entre les opérateurs et en conséquence un acte de concurrence déloyale.

L'appréciation du caractère fautif du comportement en cause et de ses conséquences en termes économiques relève de la compétence du tribunal de commerce, ni l'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation, ni la CNIL n'étant compétentes pour connaitre des préjudices découlant d'actes de concurrence déloyale et illicite entre opérateurs économiques.

Droit à être informé du destinataire de SMS

En matière d’envoi de SMS publicitaire, l’article 32 de la loi du 6/01/1978 pose que la personne auprès de laquelle sont recueillies des données à caractère personnel la concernant, est informée sauf si elle l'a été au préalable par le responsable du traitement ou son représentant :

-de l'identité du responsable du traitement et le cas échéant de celle de son représentant

-de la finalité poursuivie par le traitement auquel les données sont destinées

-du caractère obligatoire ou facultatif des réponses

-des conséquences éventuelles à son égard d'un défaut de réponse

-des destinataires ou catégories de destinataires des données

-de ses droits d’accès, de rectification et d'opposition

-d’un éventuel transfert de données hors de l’Union européenne.

Sur ce point, une société ne peut soutenir en guise de défense qu'il est impossible d'intégrer l'ensemble des mentions d'information dans le corps des SMS de prospection. En effet, outre que l'information des personnes est une obligation légale dont elle ne saurait être dispensée du seul fait qu'elle a fait le choix de démarcher ses prospects par SMS, nombre de sociétés démarchant leurs prospects par le même vecteur incluent aujourd'hui les mentions requises par l'article 32 de la loi de 1978 dans le contenu de leurs messages. A l'instar des pratiques établies, une société peut donc parfaitement envoyer des messages plus longs, voire deux messages à chaque prospect, dont l'un contenant les mentions requises.

Nota : le droit d’être informé peut toutefois connaître quelques aménagements lorsque les personnes concernées étaient déjà informées ou que leur information était impossible, ou encore que cette information exige des efforts disproportionnés par rapport à l'intérêt de la démarche.

Droit d’opposition du destinataire de SMS

En application de l'article 38 de la loi du 6/01/1978, toute personne physique a le droit de s'opposer, pour des motifs légitimes, à ce que son numéro de téléphone mobile fasse l'objet d'un traitement. Elle a droit de s'opposer SANS FRAIS à ce que son numéro soit utilisé à des fins de prospection notamment commerciales par le responsable actuel du traitement ou celui d'un traitement ultérieur.

Le dispositif d'opposition mis en œuvre par SMS doit répondre aux exigences de gratuité et d'effectivité requises par la loi du 6 janvier 1978.

Il a ainsi été jugé insuffisant et illégal le fait de préciser simplement dans un SMS publicitaire que le numéro du destinataire peut être supprimé du fichier de l’expéditeur en répondant "stop" (au prix d'un SMS) ou en cliquant sur un lien qui dirige sur un site internet. Si le droit d'opposition du destinataire est effectivement mentionné i) aucune des autres mentions obligatoires de l'article 32 de la loi du 6/01/1978 n’est précisée et ii) il existe des frais de réponse (prix du SMS).

Indemnisation du préjudice mais pas d’injonction

Si le juge peut indemniser le concurrent, il ne peut toutefois ordonner sous astreinte à la société fautive de cesser toute collecte déloyale et illicite de numéros de téléphones mobiles. Il appartient au concurrent lésé de dénoncer à la CNIL les agissements en cause.

Spam mobile : exemples de sanctions prononcées

Dans sa délibération-sanction n°2011-384 du 12 janvier 2012, la CNIL, saisie par quatre destinataires ayant à maintes reprises tenté d'être radié des listes SMS d’une société, avait prononcé contre cette dernière une sanction pécuniaire de 20 000 euros. Cette décision s’inscrivait dans la lignée de deux autres décisions sanctions (Délibération CNIL n° 2009-148 du 26 février 2009 ; délibération CNIL n°2011-193 du 28 juin 2011).

La plus haute juridiction administrative a eu l’opportunité de confirmer les sanctions déjà prononcées par la CNIL (CE, 10ème / 9^ème sous sections, 23 mars 2016, pourvoi n° 357556).  Le montant des sanctions est contrôlé. A titre d‘exemple, une amende de 20 000 euros est justifiée dès lors que les envois fautifs de SMS se sont déroulés sur plusieurs années et portaient sur plusieurs centaines de milliers de SMS adressés chaque mois.

Quid de l’achat de fichiers de numéros mobiles ?

Il appartient à chaque société de veiller à n'acheter auprès de ses partenaires que des fichiers dits « opt-in » (ceux comportant les coordonnées de personnes ayant expressément et préalablement consenti à recevoir de la prospection commerciale).

A noter qu’aucune garantie d’éviction n’est due par le cédant d’un fichier de prospection dès lors qu’il a le réflexe juridique de stipuler expressément que les numéros mis à la disposition de l’acheteur ne doivent être utilisés qu'aux fins de prospection commerciale par téléphone. En effet, ce mode de prospection ne rentrant pas dans le champ d'application de l'article L. 34-5 du CPCE, il ne nécessite pas l'achat de fichiers opt-in, contrairement à la prospection par SMS.

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