Surveillance électronique : censure du Conseil constitutionnel

Mesures générales de surveillance électronique

Les dispositions de l’article 811-5 du Code de la sécurité intérieure (CSI) permettent aux pouvoirs publics de prendre, à des fins de défense des « intérêts nationaux », des mesures de surveillance et de contrôle des transmissions empruntant la voie hertzienne (toute communication impliquant une onde électromagnétique).

Paralysie constitutionnelle de l’article L. 811-5 du CSI

Par décision n° 2016-590 QPC du 21 octobre 2016, le Conseil constitutionnel a déclaré l’article L. 811-5 du (CSI) contraire à la Constitution en ce que, « faute de garanties appropriées », il porte une atteinte manifestement disproportionnée au droit au respect de la vie privée et au secret des correspondances résultant de l’article 2 de la Déclaration de 1789. La notion de défense des « intérêts nationaux » est bien trop vague et les mesures de surveillance et de contrôle ne sont encadrées par aucunes conditions / limites précises.  En particulier, la défense des « intérêts nationaux » ne participe pas nécessairement de la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation. À la différence des autres techniques de renseignement (y compris celles de surveillance des communications électroniques internationales), les mesures prises en application de l’article L. 811-5 du CSI n’ont pas à être « justifiées par les menaces, les risques et les enjeux liés aux intérêts fondamentaux de la Nation »

L’article 811-5 était doté d’un potentiel d’intervention énorme, notamment sur le trafic entre ordinateur, smartphone, tablette et borne wifi, trafic satellite, trafic entre un téléphone portable et l’antenne relais, trafic bluetooth, etc

S’il ne saurait être exigé du législateur qu’il définisse précisément toutes les mesures techniques susceptibles d’être mises en œuvre par les services, il convient que la loi définisse au moins la nature des mesures de surveillance et de contrôle qu’elle autorise (mesures aléatoires et non individualisées ou, au contraires, mesures ciblées et individualisées), or l’article en cause ne pose aucune condition, ni de fond ni de procédure, préalable au recours à ces mesures de surveillance et de contrôle.

Pouvoir disproportionné du Ministère de l’intérieur et de la défense

Pour être conformes à la Constitution, les atteintes au droit au secret des correspondances doivent être justifiées par un motif d’intérêt général et mises en œuvre de manière adéquate et proportionnée à cet objectif.

Le Premier ministre faisait valoir que l’article L. 811-5 était un texte d’exception par rapport aux règles de droit commun et que ses dispositions auraient une « portée résiduelle et donc restrictive ». À titre d’exemple de mise en œuvre, le Premier ministre évoquait des « mesures de police des ondes, pour vérifier que des fréquences radioélectriques ne font pas l’objet d’un piratage, que ce soit des fréquences affectées à la police ou des fréquences maritimes dédiées aux urgences. L’article couvre également l’activité des capteurs hertziens des armées, parfois installés sur le territoire nationale, dont l’objet est de recueillir des signaux techniques et des transmissions électromagnétiques émis depuis l’étranger, par exemple ceux engendrés par des mouvements de troupes, d’aéronefs ou de navires dans une zone donnée.

Or, dès lors qu’elles n’excluent pas l’interception de communications ou le recueil des données individualisables (par exemple des données de connexion), les dispositions de l’article L. 811-5   doivent être regardées comme portant atteinte au droit au respect de la vie privée et au secret des correspondances.

Absence d’abrogation de l’article 811-5

L’article censuré n’a toutefois pas été abrogé car l'abrogation immédiate de cet article aurait eu pour effet de priver les pouvoirs publics de toute possibilité de surveillance des transmissions hertziennes, le Conseil constitutionnel a reporté au 31 décembre 2017 la date d'effet de sa  déclaration d'inconstitutionnalité.  Il a néanmoins été jugé que jusqu'à l'entrée en vigueur d'une nouvelle loi ou, au plus tard, jusqu'au 30 décembre 2017, les dispositions de l'article L. 811-5 du code de la sécurité intérieure ne pouvaient servir de fondement juridique à des mesures d'interception de correspondances, de recueil de données de connexion ou de captation de données informatiques.

Conditions de la légalité des interceptions administratives

Pour rappel, la jurisprudence du Conseil constitutionnel relative aux techniques de renseignement est principalement établie par les décisions n° 2015-713 DC précitée et n° 2015-722 DC du 26 novembre 2015. L’atteinte au droit au respect de la vie privée ou au secret des correspondances qui peut résulter des techniques de renseignement doit répondre à des finalités circonscrites par la loi elle-même de manière suffisamment précise. L’article L. 811-3 du CSI, qui lui avait été déclaré conforme à la Constitution par la décision n° 2015-713 DC, énumère de telles finalités :

i) l’atteinte doit être proportionnée à l’objectif poursuivi et aux motifs invoqués pour sa mise en œuvre ;

ii) il revient au Premier ministre d’autoriser la mise en œuvre des techniques de recueil de renseignement dans un cadre de police administrative. Le Conseil constitutionnel a ainsi censuré, pour atteinte manifestement disproportionnée au droit au respect de la vie privée, des dispositions qui prévoyaient la mise en place de techniques de renseignement sans autorisation préalable du Premier ministre (ou de l’un de ses collaborateurs directs habilités auquel il a délégué cette attribution) et sans avis préalable de la Commission nationale des interceptions de sécurité (CNCTR), ni même une information du premier ou de la seconde.

iii) le juge constitutionnel s’assure également de la définition suffisante par le législateur des techniques de renseignement et des données auxquelles elles donnent accès comme des garanties qui les entourent pour déterminer si le législateur a prévu l’encadrement propre à assurer une conciliation qui n’est pas manifestement déséquilibrée entre, d’une part, le respect de la vie privée des personnes et, d’autre part, la prévention des atteintes à l’ordre public et celle des infractions ;

iv) lorsque le législateur s’abstient de définir lui-même les conditions d’exploitation, de conservation et de destruction des renseignements collectés et les modalités de contrôle par la CNCTR, il ne détermine pas les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques et méconnaît ainsi l’article 34 de la Constitution.

v) le Conseil constitutionnel s’assure enfin du respect par le législateur du droit à un recours juridictionnel effectif, en admettant que celui-ci puisse se concilier, dans ses modalités pratiques, avec les exigences constitutionnelles inhérentes à la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation, parmi lesquelles le secret de la défense nationale.