Demande d‘accès à un réseau de fibre optique

Dans le cadre du litige opposant la société Orange au Syndicat des Communes du Pays de Bitche (SCPB), les juges ont conforté la décision n° 2014-0844 rendue le 22 juillet 2014 par l'ARCEP.

Conditions du droit d’accès

L'article L. 34-8-3 alinéa 2 du code des postes et communications électroniques prévoit que toute personne qui exploite une ligne de communications électroniques à très haut débit en fibre optique permettant de desservir un client final fournit l'accès en un point situé hors des limites de la propriété privée et permettant le raccordement effectif d'opérateurs tiers.

Dans la mesure où après plus d'un an et demi d'échanges, les parties restent en désaccord notamment sur un des éléments essentiels du raccordement au réseau, à savoir la localisation du point de mutualisation et que chacune des parties reste fixée sur sa position, il y a lieu de constater l'échec des négociations commerciales justifiant une saisine de l'ARCEP.

En matière d’accès, l'article L. 34-8-3 alinéas 1 et 2 du code des postes et communications électroniques prévoit que « toute personne établissant ou ayant établi dans un immeuble bâti ou exploitant une ligne de communications électroniques à très haut débit en fibre optique permettant de desservir un client final fait droit aux demandes raisonnables d'accès à ladite ligne et aux moyens qui y sont associés émanant d'opérateurs, en vue de fournir des services de communications électroniques à cet utilisateur final. L'accès est fourni dans des conditions transparentes et non discriminatoires en un point situé  hors des limites de la propriété privée et permettant le raccordement effectif d'opérateurs tiers à des conditions économiques, techniques et d'accessibilité raisonnables ». Cet article figurait dans la loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie et a été complété le 17 décembre 2009 par la loi relative à la lutte contre la fracture numérique.  A la suite de cette nouvelle législation, l'ARCEP a déterminé les modalités de son application sur l'ensemble du territoire à l'exception des zones très denses dans sa décision n° 2010-1312 du 24 décembre 2010.

Cette décision prévoit en particulier en son article 3, que le point de mutualisation (PM) est dimensionné et localisé par l'opérateur d'immeuble de telle manière qu'il permette le raccordement des réseaux de plusieurs opérateurs tiers dans des conditions économiques et techniquement raisonnables, eu égard notamment aux spécificités de l'habitat local et des liens de raccordement distant disponibles.

Dans le domaine général du contrat, il est constant qu'avant la conclusion définitive du contrat, une période de négociation puisse s'ouvrir. Au cours de celle-ci, un ou des accords intermédiaires peuvent être conclus qui engagent une des parties ou les deux ; ce ou ces accords intermédiaires prévoient généralement qu'ils deviendront caducs si le contrat définitif n'intervient pas à une date déterminée ou si certaines conditions ne se sont pas réalisées.

Lorsque le versement d'une somme d'argent est prévu préalablement à la conclusion du contrat définitif d’accès, son régime juridique peut varier selon qu'il s'agit d'une clause de dédit, d'une clause pénale ou d'arrhes, en fonction de la finalité du versement de cette somme.

Négociation et clause de dédit

S'agissant plus particulièrement de la clause de dédit, il s'agit d'une clause qui offre à une partie déterminée ou aux deux, la faculté de se dédire, c'est-à-dire de se dégager d'un contrat déjà conclu. Elle se distingue de la clause pénale en ce qu'elle ne sanctionne pas une inexécution.

Cependant, pour être valable, la clause de dédit suppose qu'un contrat unilatéral ou synallagmatique ait été passé entre les parties, c'est-à-dire à tout le moins que la personne qui fasse l'offre ait manifesté sa volonté d'être liée en cas d'acceptation, son offre étant irrévocable pendant un délai déterminé ou une durée raisonnable. L'offre doit, bien entendu, contenir les éléments essentiels du futur contrat définitif puisque l'acceptation de l'offre donne naissance au contrat définitif.

Ainsi la clause de dédit compense le préjudice résultant pour le promettant d'être resté à la disposition exclusive du bénéficiaire pendant certain temps et de l'absence de la levée de l'option par ce dernier.

En l'espèce, l'analyse de la clause financière stipulée par le SCPB, ne permettait pas d'avoir la certitude qu'il était engagé par l'offre qu'il proposait alors que l'opérateur tiers s'engage juridiquement et financièrement. Ainsi le SCPB disposait du pouvoir discrétionnaire de mettre fin à l'accord intermédiaire signé par le tiers opérateur tout en conservant la somme d'argent que ce dernier avait versé.

Dans ces conditions, en l'absence de volonté ferme du SCPB de s'engager et d'offre prévoyant les éléments essentiels du futur contrat, la clause de versement d'une somme d'argent par l'opérateur tiers à l'opérateur historique, a été annulée par les juges. La clause de dépôt financier préalablement à la négociation et la signature d'un contrat d’accès au réseau de fibre optique a été écartée.