Publicité électronique : lutte contre le spam

L'obligation légale de fournir un moyen de désinscription des publicités électroniques non sollicitées est-elle respectée ?

Dispositif légal complet

L'article 22 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique dispose que : « il est interdit d'émettre, à des fins de prospection directe, des messages au moyen d'automates d'appel, télécopieurs et courriers électroniques, sans indiquer de coordonnées valables auxquelles le destinataire puisse utilement transmettre une demande tendant à obtenir que ces communications cessent sans frais autres que ceux liés à la transmission de celle-ci ». Or si les liens de désinscription figurent généralement au bas des pages d'accueil des publicités électroniques reçues par les internautes, la pratique montre que malgré les efforts de désinscription systématique de ces pages électroniques promotionnelles, les internautes continuent à les recevoir contre leur gré.

L'article 38 de la loi informatique et liberté n° 78-17 du 6 janvier 1978 reconnaît à chacun le droit de s'opposer à l'utilisation ou à la cession des données nominatives le concernant. Plusieurs mécanismes existent, permettant au citoyen d'exercer ce droit d'opposition à l'utilisation de ses données personnelles.

Les règles relatives à la prospection commerciale par voie électronique et à son droit d'opposition s'inscrivent dans le cadre du principe général fixé par cette loi. Néanmoins, l'article L. 34-5 du code des postes et des communications électroniques édicte l'interdiction de toute prospection directe par courrier électronique à destination des personnes physiques qui n'ont pas exprimé leur consentement préalable à les recevoir (opt-in). Cependant, il existe deux exceptions à ce principe : si la personne prospectée est déjà cliente de l'entreprise et si la prospection concerne des produits ou services analogues à ceux déjà fournis par l'entreprise ; si la prospection n'est pas de nature commerciale (caritative, par exemple).

Dans tous les cas de prospection directe, y compris pour celles autorisées, c'est-à dire effectuées avec le consentement exprès du consommateur, le professionnel doit donner au destinataire la possibilité de faire jouer son droit d'opposition de manière simple, gratuite, efficace et systématique, chaque fois qu'un courrier électronique lui est adressé. Le plus souvent, il s'agira d'un lien internet de désinscription figurant dans les conditions générales de vente, ou bien encore dans les pages de l'espace client, voire dans les courriels eux-mêmes, sur lequel le consommateur clique pour indiquer qu'il ne souhaite plus recevoir de tels messages.

Lutte contre les infractions

Les services de la commission nationale informatique et libertés (CNIL) et les agents chargés de la concurrence et de la consommation (DGCCRF) sont compétents pour constater et poursuivre les infractions en matière de prospection commerciale par voie électronique, qu'il s'agisse de prospection sans consentement ou du non-respect du droit d'opposition. Par ailleurs, l'article 226-18 du code pénal punit de cinq ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende la collecte frauduleuse, déloyale et illicite de données à caractère personnel ainsi que le non-respect du droit d'opposition de la personne objet du traitement.

Outre ces poursuites pénales, la CNIL peut mettre en oeuvre des mesures d'injonction de mise en conformité puis prononcer des sanctions pécuniaires à l'encontre des professionnels ne respectant pas les règles de la prospection commerciale par voie électronique. De plus, il faut préciser qu'est considéré comme une pratique commerciale agressive, le fait « de se livrer à des sollicitations répétées et non souhaitées par téléphone, télécopieur, courrier électronique ou tout autre outil de communication à distance » en vertu de l'article L. 122-11, 3° du code de la consommation. Les pratiques commerciales agressives sont punies d'un emprisonnement de deux ans au plus et d'une amende de 300 000 euros. Le cadre juridique du droit d'opposition est donc bien défini par les textes, dont la violation est passible de sanctions qui peuvent être importantes.

Cependant, dans la pratique, on assiste effectivement à une multiplication des courriels de prospection commerciale, car les internautes sont amenés en acceptant les conditions générales d'un ou plusieurs professionnels à accepter également, et souvent à leur insu, la cession de leurs données personnelles à d'autres commerçants. Les ventes de fichiers entre commerçants sont également de plus en plus fréquentes et expliquent le développement de messages publicitaires non sollicités sur les messageries électroniques. Il convient de signaler les infractions constatées au droit d'opposition en matière de prospection commerciale et notamment celles consistant à ne pas mettre en oeuvre les préalables nécessaires à l'exercice de l'opposition et celles consistant à ne pas donner suite à une demande d'opposition, en priorité à la CNIL, qui est chef de file sur ces questions, ou aux agents chargés de la concurrence dans les directions départementales de la protection des populations (DDPP) ou les directions départementales de la cohésion sociale et de la protection des populations (DDCSPP).