Spam : le blocage par les FAI illégal

Blocage des emails d’une société vers les adresses Free  

Une société ayant une activité de gestion de courriers internet de masse a été bloquée par l’opérateur Free pour tous les courriels adressés aux destinataires disposant d’une adresse de type @free.fr. Free a fait valoir sans succès que les spams encombrent inutilement les réseaux de télécommunications et, par leur volume croissant, rendent plus difficile, ou plus coûteux, le maintien de la continuité et de la qualité de service que lui impose le code des postes et communications électroniques. Ce à quoi les juges ont répondu que la notion de « spams » ne découle d'aucune définition juridique et que Free n'invoquait aucune disposition législative ou réglementaire qui l'autoriserait, de sa propre initiative et suivant des critères qu'elle définirait, à supprimer des messages ainsi qualifiés par elle-même de « spams » et destinés à ses clients.

Par ailleurs, aucune clause des conditions générales de vente à ses clients, ou contrats types, ne  mandate Free pour filtrer, directement ou indirectement, les messages destinés à ses clients, de manière générale ou selon des critères que préciseraient ces conditions. 

La société Free n'est pas chargée de veiller au respect de ces dispositions et que, quand bien même le voudrait-elle, elle n'en a pas les moyens puisqu'elle ne peut être informée du consentement du client destinataire, ni ne peut vérifier les possibilités de révocation de ce consentement, sauf à prendre connaissance du contenu des messages qu'elle achemine, ce qui lui est interdit par l'article L32-3 du code des postes et communications électroniques.

En outre, Free n’a pas justifié que sa décision de ne pas distribuer les messages en provenance des serveurs de la société « fautive » était consécutive à des réclamations de certains de ses clients qui se seraient plaints de recevoir des messages non sollicités et indésirables.

Le juges ont également souligné l’application de l'article D98-5 du code des postes et communications électroniques qui dispose que « l'opérateur prend les mesures nécessaires pour garantir la neutralité de ses services vis-à-vis du contenu des messages transmis sur son réseau et le secret des correspondances. A cet effet, l'opérateur assure ses services sans discrimination quelle que soit la nature des messages transmis et prend les dispositions utiles pour assurer l'intégrité des messages». Ainsi, l'opérateur n'a pas la liberté de ne pas acheminer certains messages de sa propre initiative et selon des critères d'appréciation qui lui sont propres. En outre, si la mauvaise foi est établie, « le fait, commis de mauvaise foi, d'ouvrir, de supprimer, de retarder ou de détourner des correspondances arrivées ou non à destination et adressées à des tiers» est une infraction pénale en application de l'article 226-15 du code pénal.

En conséquence, retenant qu'en l'absence d'infractions spécifiques, l'accès à un réseau et la transmission de messages par internet est un droit qui s'impose aux opérateurs de télécommunications, le Tribunal de commerce a ordonné à Free de procéder au déblocage des serveurs d'adresses de la société pour l'envoi comme pour la réception de courriels, sauf injonction ou demande contraire d'une autorité administrative habilitée ou judiciaire.

Spamming et respect de l’opt-in  

Rappelons que tous les messages de prospection commerciale, envoyés à partir de fichiers d'adresses achetés ou loués à cette fin, adressés à des personnes physiques doivent respecter les dispositions de l'article L34-5 du code des postes et communications électroniques, qui interdit « la prospection directe au moyen de système automatisé de communications électroniques au sens du 6° de l'article L. 32, d'un télécopieur ou de courriers électroniques utilisant les coordonnées d'une personne physique, abonné ou utilisateur, qui n'a pas exprimé préalablement son consentement à recevoir des prospections directes par ce moyen », interdiction dont la mise en œuvre se traduit par le double principe que la personne physique destinataire du message doit avoir donné son accord préalable pour le recevoir (régime de l'« opt-in ») et doit pouvoir revenir de manière simple, à tout moment, sur ce consentement (régime de l' « opt-out »).

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